关于劳动关系认定的指导意见汇编三
二十一、上海市第一中级人民法院《确认劳动关系纠纷案件的审理思路和裁判要点》审理确认劳动关系纠纷案件，法院应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展权并重的原则，审慎衡量个人与单位双方的利益，注重各方利益的平衡，防止认定劳动关系泛化。建立劳动关系的主体只能是劳动者和用人单位。法院审理确认劳动关系纠纷案件时首先应当审查双方的主体资格。就劳动者而言，应当为已满16周岁的自然人，但不包括达到法定退休年龄且已经办理退休手续、依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。对于未满16周岁的自然人仅能被文艺、体育和特种工艺单位招用，且需该单位依照国家有关规定、履行审批手续并保障其接受义务教育。企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员与新用人单位发生的用工争议的，若符合劳动关系特征则按劳动关系争议处理。就用人单位而言，应为我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，但境外公司、处于筹备阶段等未合法设立的公司、被撤销的公司不在此列。依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，以及国家机关、事业单位、社会团体也能成为用人单位。劳动关系的建立需要具备双方当事人的合意。这种合意无需特定的形式要求，但必须要有足够的证据予以证明。请求确认劳动关系的一方应当对双方建立劳动关系的合意承担举证责任。 实践中，当事人一般会提供双方签订的合同、电话录音、短信截屏、邮件往来等予以证明。当存在书面约定时，法院在确定双方合意的过程中：一是不能拘泥于合同名称，应着重审查合同中关于权利及义务的约定；二是不能囿于合同的书面约定而割裂地将其作为判定依据，要将书面约定与其他证据相结合，将约定内容与实际履行的事实相结合。若实际履行与既存约定相悖，则应注重对劳动力交换的实际状况进行审查，发现双方真实的意思表示；三是若当事人主张合同签订时受单位胁迫或合同并非本人所签等，或者认为在缔约时所签订的合同就是劳动合同，法院应审查是否存在缔约时意思表示不自由、意思与表示不一致的情况。若双方当事人均未作此主张，则法院一般不宜主动审查。在无书面约定的情况下，法院应通过当事人提交的证据材料审查双方当事人的实际履行情况，从而根据经验法则和逻辑推理去推断双方是否存在建立劳动关系的合意。例如工资支付凭证、社会保险费缴纳记录、工作证件、招聘登记表、考勤记录等均可作为合意的重要佐证。《劳动合同法》规定用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。根据原劳动部及上海高院的意见，用人单位与劳动者应当订立而未订立劳动合同的，只要双方事实上行使了劳动权利、履行了劳动义务，应认定双方存在事实劳动关系。主张确认劳动关系的一方应对存在实际用工承担举证责任，但单位有义务提供由其所掌握的材料如工资支付凭证、社会保险费缴纳记录、考勤记录等。法院应根据证据材料判断是否存在实际用工，若不存在则应排除劳动关系；若存在实际用工，则应审查是否符合劳动关系的交换形式及从属性特征。 法院应当依据当事人提交的证据材料及陈述梳理双方具体的实际履行内容，通过实际履行内容确定具体的权利义务内容。另外，应注意履行过程中双方权利义务内容是否发生变化。因为劳动力的交换是一个继续性合同关系，故应对用工周期内的劳动力交换、权利义务履行情况进行全面审查，并对履行内容是否变更加以确认，从而对双方是否存在劳动关系及劳动关系的存续期间进行认定。法院应当比对劳动关系特征进行审查，确定具体的权利义务内容中是否包含劳动关系的交换内容及从属性特征。（1）是否符合一方提供劳动另一方支付对价的交换形式劳动关系的基本特征之一在于劳动力的交换形式，即劳动者提供劳动、用人单位支付对价。法院首先应审查单位是否向个人支付劳动报酬、个人是否向单位提供劳动。若没有证据证明则不足以认定双方关系符合劳动力的交换形式，难以确认劳动关系。此外，劳动关系与劳务关系等一般民事法律关系的区别主要表现在三个方面：一是劳动者享有获得劳动报酬的权利，即便法定节假日中不提供劳动，用人单位仍需支付劳动报酬；二是劳动者享有休息休假、医疗期等，在这些法定情形下用人单位不得强制劳动者提供劳动；劳动关系的另一基本特征在于其从属性，包括经济从属性及人身从属性。前者主要在于劳动者对用人单位经济上依赖，后者则主要在于用人单位对劳动者的指挥、控制和支配。双方用工关系只有同时满足两项从属性才能构成劳动关系。法院应围绕权利义务内容，以人身从属性为核心，结合人身与经济从属性做出综合判断。具体案件可参考如下标准进行判定，标准契合度越高则越能体现劳动关系的从属性特征。第一，审查单位是否存在《员工手册》等具体化的规章制度、个人是否知晓这些规章制度并需要在日常工作中严格遵守。第二，审查个人对工作安排的自主性，对于工作时间、场所、内容、方式等安排是否由单位指定或者需经其同意，是否需服从单位对工作日、上下班时间的安排等管理行为。第三，审查单位是否对个人实行月/季度/年度考核、绩效考核等，是否根据个人的工作表现及考核结果对其进行相应奖惩。第四，审查个人是否需接受单位的考勤管理（如上下班打卡、钉钉考勤等），考勤结果是否与个人工资报酬有着直接而紧密的关联性，单位是否有相应的请休假制度并对个人产生约束力。第五，审查单位对个人的用工过程是否进行全程的监督、管理、控制。劳动关系注重劳动提供的过程，但其他类似关系如承揽关系则更注重劳务提供的成果，至于如何达成最终成果则在所不问。第六，审查个人的工资报酬是否稳定，是否并不参与单位利润分配。劳动关系中经营风险由用人单位承担，用人单位向劳动者支付的劳动报酬并非参与利润分配的结果，而是用人单位根据自身生产经营特点、经济效益和劳动岗位的不同依法自主决定。 第七，审查个人的工作内容是否构成单位业务的组成部分，个人是否对外以单位名义从事相关工作。劳动关系中劳动者提供劳务的行为属于职务行为，其更多地以单位名义对外经营而非以个人名义，而在合作关系中，双方则更多地为己方利益履行相应义务。第八，审查个人劳动的生产工具是否由单位提供，尤其应注意相应劳动所必备的生产工具，如送餐员及快递员所需要的电瓶车和手机、保洁员所需要的清洁工具等，以及服装、工牌等指示性工具。若生产工具均由单位提供，则构成从属性认定的积极因素。个人主张建立劳动关系的应承担举证责任。法院结合诉辩双方的主张归纳出争议焦点后，应分析构成劳动关系的实质性决定因素，该因素因争点不同而有所区分：（1）另一方单纯否认的——以劳动关系基本特征为切入点当个人提供存在用工的初步证据后单位否认存在劳动关系的，法院应当着重从劳动力的交换形式及从属性特征两方面综合审查劳动关系的基本特征。当单位未提供反驳证据时，个人提供的证据符合劳动关系基本特征的，则法院应当确认双方存在劳动关系；当单位提供反驳证据的，法院应当综合审查双方证据的证明力大小，通过双方的证据优势判定是否存在劳动关系。（2）另一方主张并非劳动关系主体的——以用工指向为切入点单位主张并非劳动关系的主体，个人系与第三方建立法律关系的，应对其主张承担举证责任。法院应结合实际履行情况重点分析实际用工指向，从劳动力如何交换、交换给谁出发，判断实际用工系指向涉案单位还是指向第三方。应注意个人工作内容是否是单位业务组成部分、个人工资是否由单位以单位名义发放、个人是否受单位管理支配等，并据此明确涉案单位是否系劳务接受主体、工资发放主体、风险承担主体等。必要时还需查明对个人落实管理性事务的人员与单位之间的关系。 （3）另一方主张其他民事法律关系而非劳动关系的——以劳动关系与所称民事法律关系的区分为切入点单位主张双方之间存在雇佣、委托、承揽、合作等关系而非劳动关系的，法院应具体分析单位主张的民事法律关系与劳动关系的差异性，并与当事人实际权利义务内容进行比对。如案例二中，王某请求确认双方之间存在劳动关系，而B公司辩称双方系合作关系而非劳动关系。一是合作关系中经营风险一般各自负担，而劳动关系中经营风险由用人单位负担；二是合作关系中双方各自独立、不具有从属性，而劳动关系中劳动者则需服从单位指挥管理。王某主要从网络直播活动中获取收益，该收益与B公司按三七开分配，经营风险各自负担，且王某无需遵守B公司的规章制度，双方之间不符合劳动关系特征。法院据此判定双方之间不存在劳动关系。区别劳动关系与劳务、委托、承揽或合作关系的关键在于劳动关系独特的从属性，分析实质性决定因素时应以此为重点。个人不接受单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本无需听从单位有关工作指令，与单位没有身份隶属关系的，法院不应认定双方之间存在劳动关系。若双方存在建立劳动关系的合意，且实际履行的权利义务内容符合劳动关系特征，则可以确认双方存在劳动关系。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议案件受1年仲裁时效限制。对于超过1年时效的确认劳动关系之诉，仲裁委员会一般不予受理。但法院在审理此类案件时一般认为不受时效限制。因为确认劳动关系之诉有别于要求用人单位补缴社保之诉等，其本身只是对于一段法律关系的确认，不具有给付内容，不直接涉及实体权利的处分，因此不属于实体法意义上的债权请求权。法院审理涉互联网平台用工的确认劳动关系纠纷案件应把握以下原则：第一，双方对权利义务的约定能否体现建立劳动关系的合意；第二，个人劳动所得是否为该互联网企业正常自主决定的劳动报酬而非参与利润分配的结果，即个人是为该企业营业目的而非为自己营业目的而劳动；第三，根据个人是否需要到该互联网企业办公场所上班，对工作场所及工作时间可否自行支配，是否需服从该企业包括考勤制度、用工管理制度等情况来判断双方的法律关系是否具备人身从属性特征。外卖行业一般存在三种用工模式：商家招聘外卖员专门为其配送外卖订单；由外卖平台管理的外卖员为入驻商家配送；外卖平台与第三方签订协议，由第三方派遣外卖员进行配送。第三种模式中外卖员往往与第三方存在劳动关系，前两种模式则易发生争议。法院应当对以下事实进行审查并做出综合判断： 第一，外卖员能否获得相对稳定的报酬，审查收入是否因外卖数量计件或提成而造成不稳定；第二，配送所需的劳动工具、工作服等是否由商家或平台提供；第三，外卖员是否接受商家或平台的日常管理和考核考评；第四，外卖的工作地点、时间、服务要求等是否需服从商家或平台的指挥安排，外卖员对此能否自主决定变更。法院审理涉保险代理人员确认劳动关系纠纷案件应把握以下原则：第一，不宜仅凭保险公司对保险业务员实施了管理和监督即直接认定具有人身上的从属性。法院需要具体审查其管理行为是基于劳动关系从属性特征，还是基于《保险法》及相关规定管理业务员保险代理行为的需要。
第二，需审查代理人员的收入是否根据销售业绩确定。根据销售业绩确定收入具有不确定性，且由代理人员自行承担业务风险，不符合劳动报酬的特征，难以体现经济从属性。
二十二、上海市第二中级人民法院《劳动争议类改发案件裁判要点》67、符合建立劳动关系主体条件的劳动者向用人单位提供了劳动，用人单位亦支付了劳动报酬，能否认定双方之间建立起了劳动关系？劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。参考《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，成立劳动关系应同时具备如下情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故即使劳动者和用人单位均符合建立劳动关系的主体条件，存在劳动者为用人单位提供劳务的行为，且用人单位已支付劳动者一定报酬，但若劳动者提供的劳务不是用人单位业务的组成部分，亦不能认定双方间形成劳动法意义上的劳动关系。 68、用人单位虽与劳动者签订了劳动合同，但双方间又签订了承包合同，约定劳动者向用人单位交纳管理费、场地费，其余收入均归劳动者所有。一般情况下，承包人只是借用发包人资质，自我管理、自负盈亏，但在劳动争议案件中，双方间建立了该承包关系的同时是否排除了劳动关系？首先，劳动关系的确认仍须考量问题之一中所列的条件。其次，本问题实质是劳动者在交纳管理费、场地费后余款为其收入，与劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动之间是否冲突。冲突涉及两个问题，一是要考量建立承包关系后用人单位是否仍对劳动者构成管理，二是交费后的余款能否认定为用人单位支付给劳动者的劳动报酬。关于前者，须从合同实际履行情况考察，如果劳动者从事的岗位属于用人单位的经营范围，劳动者以用人单位名义对外开展工作时还须遵守用人单位各种制度的约束，则用人单位与劳动者之间存在管理与被管理关系，应认定双方间具有人身依附性。关于后者，用人单位通过承包将部分权利让与劳动者行使，实现经营风险的转移，而劳动者通过缴纳管理费、场地费等获得自主经营、获取利润的权利，应认定为双方就工资发放形式、薪资标准达成细化约定。在不违背法律法规的前提下，双方在签订劳动合同的基础之上再行签订挂靠合同、承包经营合同，应视作对劳动合同相关条款的补充。因此，可以认定双方既存在劳动关系，又存在内部承包经营关系，二者并行不悖。 69、用人单位未对从事接触职业病危害作业的劳动者安排离岗前职业健康检查，而直接终止履行劳动合同。劳动者业已签收了退工单，且有在其他单位就业的经历，能否支持劳动者要求恢复其与原用人单位劳动关系的请求？
劳动者从事有毒有害工作，用人单位应给予相应的职业保护。根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，应当保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。只有经工伤职工本人提出，才可以解除或者终止劳动关系。用人单位在未安排劳动者做离岗前检查即终止劳动合同属违法行为，劳动者签收退工单的行为并不会改变该终止劳动合同行为违法的性质。劳动者被认定为职业病、伤残等级为五级、六级的，请求恢复与原用人单位的劳动关系但遭拒绝，此后劳动者虽曾短时间去他处工作，但可认定为系生计所迫，不能将此情形作为阻断恢复双方劳动关系的合法理由。
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