虚开发票罪的认定 作者：未知     时间：2023-10-25    来源：互联网

           罪名界限 （一）罪与非罪的界限 本罪是情节犯，如果虚开发票的行为尚未满足前述立案标准的，就不构成本罪，对其予以行政处罚即可。另外，有学者认为，行为人实施虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票，不具有骗取、抵扣税款危险的行为的，也应当认定为本罪。此观点存在疑问，法条竞合中的特殊法条具有堵截功能，不符合特殊法条犯罪构成的行为，不应当被“降格”适用普通法条，否则制定特殊法条的立法意义将会名存实亡。综上，此种情形不构成本罪（也不构成虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，只能按行政处罚进行处理）。 （二）此罪与彼罪的界限 1.本罪与虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的界限。本罪是后罪的一般条款，二者主要区别表现在：（1）两罪行为对象不同。前者是除后者之外的一切发票，属于兜底型规定；后罪则仅限于增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票。（2）立案标准不同。这是由两者的本质属性及其所（可能）造成的国家税款损失的严重性不同所致，具体而言，本罪要求虚开发票100份以上或者虚开金额累计40万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但5年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上，又虚开发票的情形；后罪则要求虚开专用发票税款金额1万元以上或者虚开专用发票致使国家税款被骗取5千元以上的情形。 2.本罪与诈骗罪的界限。二者主要区别在于：（1）所保护的法益不同。本罪侵犯发票管理及国家的税收征管秩序；后罪侵犯的则是公司财务的所有权。（2）客观行为构成不同。本罪表现为虚开除专用发票以外的其他发票，情节严重的行为；而后罪则表现为虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物、数额较大的行为。（3）犯罪主体不尽相同。本罪既包括自然人犯罪，也包括单位犯罪；而诈骗罪只能由自然人构成。 3.本罪与逃税罪的界限。两罪的主要区别是：（1）客观要件不同。前者表现为虚开刑法典第205条规定以外的其他发票，情节严重的行为；而后者表现为纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的，不缴或少缴应纳税款的情节严重的行为，或者扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段不缴或少缴已扣、已收税款且数额较大的行为。（2）行为主体不同。前者的主体为一般主体，包括年满16周岁具有刑事责任能力的自然人和单位；后者的主体为特殊主体，是具有纳税义务或扣缴义务的自然人和单位。（3）犯罪主观心态不同。前者主要目的是逃税；而后者的目的是不缴或者少缴应纳税款或已扣、已收税款。 4.本罪与骗取出口退税罪的界限。二者主要区别在于：（1）所保护的法益内容不尽相同。本罪侵犯的是发票管理及国家的税收征管秩序；而后罪侵犯的是国家出口退税管理的制度秩序和公共财产所有权。（2）客观要件不同。本罪表现为虚开，情节严重的行为；后罪则表现为假报出口或者其他欺骗手段，骗取数额较大的国家出口退税款的行为。（3）两者犯罪主观意图不尽相同。本罪是为了获取好处费或者逃避税款；而后者是为了骗取国家出口退税款。当然二者也有可能存在重合之处，即虚开发票用以证明存在出口交易的行为。 5.本罪与非法出售发票罪的界限。二者具有相同的犯罪对象，即都是除增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款之外的其他不具有特殊抵扣功能的普通发票。在司法实践中，常常出现行为人按虚开发票数额的定比例收取非法报酬的行为。这种行为是构成虚开发票罪，还是构成非法出售发票罪，往往容易混淆。一般而言，非法出售发票罪往往是以出售空白发票、按份收取非法报酬的行为，根据有关司法解释的规定，非法出售普通发票50份以上构成非法出售罪。对于行为人按虚开发票数额的一定比例收取非法报酬的行为，应当认定为虚开发票的行为，如果达到情节严重，则构成虚开发票罪。 未完成形态 本罪是情节犯，但是在情节的严重的司法认定标准中，规定以数额确定情节的方式，因此也就意味着，行为人实施完毕虚开行为，由于意志以外的原因而为达到犯罪数额（即本罪情节严重）标准的，构成本罪未遂；如系着手实施本罪行为，在实施完毕之前，突然心生悔意，主动放弃实施的，构成本罪的犯罪中止；如果行为人未实施虚开而私刻单位公章、伪造单位文书等行为的，因征税稽查人员突击检查而未能着手实施犯罪的，成立本罪的犯罪预备，当然构成其他犯罪的（伪造国家机关公文、证件、印章罪等），应当成立想象竞合犯，以相应犯罪定罪处罚。 共同犯罪 本罪的共犯形态存在自然人之间的共犯、自然人与单位之间的共犯以及单位之间的共犯三种表现形式。需要研究的是，自然人和单位之间构成共犯的情形。由于单位犯罪仍然是自然人（单位法定代表人）所为，因而需要仔细判断虚开发票的行为是否为单位经过法定决策程序，形成单位整体意志，如果得出肯定回答，则成立单位犯罪；如果无相关证据予以证明或者存在单位主管人员假借单位名义实施虚开行为的，应当认定为构成自然人共同犯罪，进行定罪处罚。 罪数形态 首先，本罪与虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪成立法条竞合关系。其中本罪是一般法条，后者为特殊法条，根据法条竞合的原理，符合后罪犯罪构成的行为排除适用本罪的可能。由于后罪属于抽象危险犯（事实上司法机关确定的立案标准也是后罪远低于前罪），是故不存在实施特殊法条行为，因其不符合该法条构成而成立普通法条犯罪的情形。 其次，本罪可能与逃税罪发生竞合关系。当行为人利用虚开发票的方式逃避税款的，同时构成两罪的，应当如何处理？对此有观点认为，可以按照牵连犯的处断原则进行处理。此观点值得商榷，牵连犯的处断原则为目的行为吸收手段行为、结果行为吸收原因行为，如前述以虚开发票的行为逃税，在逃税未遂的情况下，按照牵连犯原则也只能认定为逃税未遂（数额未达到较大的标准），而无法以虚开发票类犯罪定罪处罚，这明显存在罪刑失衡的问题。合理的做法是，应当认为此时行为人触犯两个不同的犯罪构成，因为仅存在一个实行行为，故而构成想象竞合犯，择一重罪处断。 其次，如果行为人处于虚开发票的目的而伪造发票，后来又将其中部分发票予以出售的，应当构成虚开发票罪与出售非法制造的发票罪（各自具体数额应当分别计算），实行并罚。 最后，行为人既虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票，又虚开普通发票、情节严重的，应当构成数罪、实行并罚。                         

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