全国法院关于实际施工人认定与行权的实务问答五 作者：未知     时间：2025-09-12    来源：互联网

60、广西高院：在层层介包，转包情况下，实际施工人不起诉具有合同关系的分包人、转包，直接起诉不具有合同关系的分包人、转包人、承包人或发包人的，应如何处理？

答：对于层层分包、转包情况，实际施工人不起诉具有合同关系的分包人，转包人，直接起诉前一个合同分包人、转包人或承包人的，可以直接列前一个合同分包人，转包人或包人为被告，并追加与实际施工人具有合同关系的分包人，转包人为共同被告。与实际施工人具有合同关系的分包人、转包人下落不明的，可以依法公告送达，缺席判决。实际施工人不起诉具有合同关系的分包人、转包人、承包人，直接起诉发包人的，根据以上原则列当事人。

【观点来源】：广西壮族自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答（2012年）》

61、浙江高院：实际施工人可以向谁主张权利？

答：实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。

【观点来源】：浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）

62、河南高院：借用资质的情况下，实际施工人的起诉是否受出借资质的企业与发包人签订的施工合同中关于仲裁条款的约束？

答：借用资质的实际施工人是以出借资质的企业的名义参与投标或者以出借资质的企业的名义与发包人签订施工合同的，借用资质的实际施工人主张工程款的基础法律关系是发包人和出借资质的企业之间签订的施工合同，故实际施工人在争议发生前就知道或者应当知道仲裁条款的存在，其起诉应受出借资质的企业与发包人施工合同中仲裁条款的约束。

【观点来源】：河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》

63、重庆高院：实际施工人请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，欠付工程价款范围的举证证明责任由谁承担？

答：实际施工人请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，应由实际施工人就发包人与转包人或者违法分包人已经办理结算、实际施工人未得到清偿的工程价款数额等事实承担举证证明责任。

实际施工人能够举证证明发包人与转包人或者违法分包人已经办理结算的，应由发包人对欠付转包人或者违法分包人工程价款金额承担举证证明责任。

发包人与转包人或者违法分包人尚未办理结算，导致人民法院不能查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款数额的，人民法院对实际施工人主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的请求不予支持。转包人或者违法分包人怠于与发包人办理结算的，实际施工人可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定提起代位权诉讼。

【观点来源】：重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2019年）》

64、河南高院：实际施工人为自然人时能否取得建设工程造价中的规费？施工合同中约定安全文明措施费、社保费不计取的，实际施工人为自然人主张时应否支持？

答：工程造价定额标准仅是提供给当事人确定工程款的推荐性、参考性标准。工程造价定额标准中的规费、措施费、社保费、税金仅是确定工程款的组价项目。当事人在确定工程款时，可以约定其中的个别组价费用项目不计取，如约定社保费、安全文明措施费等不计取，规费按照某一年度标准计取等。如果当事人约定对工程造价定额标准中的个别组价费用项目不计取的，应为双方对工程款的约定或者为承包人对发包人的让利，对双方当事人具有约束力。如果当事人约定按照工程造价定额标准结算工程款的，工程规费、措施费、社保费、税金等均属于工程款的组成部分，则上述造价费用均属于当事人应得的工程款，而无需考虑实际施工人是自然人或者是有施工资质的企业。

【观点来源】：河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》

65、福建高院：实际施工人是否可以直接与发包人结算工程价款？

答：实际施工人与发包人没有合同关系，双方无权结算建设工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条关于实际施工人可以向发包人主张建设工程价款的规定，仅是在特定情况下、一定范围内为实际施工人提供的特殊救济途径，应当严格依照法定条件适用。发包人直接与实际施工人结算工程价款的，对承包人不发生效力。发包人明知实际施工人挂靠承包人承揽工程的除外。

【观点来源】：福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》

66、北京高院：发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？

答：承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。

【观点来源】：北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

67、陕西高院：在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理。

答：在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。

实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。

【观点来源】：陕西省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年）》

68、河南高院：实际施工人以自己名义签订合同，但在合同履行过程中，建筑企业支付了部分款项，相对人以此为由主张建筑企业承担责任，建筑企业抗辩仅是代付款项，对于建筑企业付款行为的性质应如何认定？

答：对这类案件，法院应当向相对人释明，要求其明确请求建筑企业承担责任的请求权基础（比如债的加入），相对人应当就上述法律行为已经与建筑企业达成合意承担举证责任。在查明上述事实的基础上，依照《民法典》第五百二十三条（第五百二十三条　当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。）、第五百五十二条（第五百五十二条　第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。）规定确定付款行为的性质、责任主体和责任承担方式。

【观点来源】：河南省高级人民法院民二庭《关于审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件若干疑难问题解答（2022年）》

69、重庆高院：未在承包合同上显名的实际施工人的合伙人、实际出资人等，能否请求结算工程价款？

答：未在承包合同上显名的实际施工人的合伙人、实际出资人等请求结算工程价款的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。实际施工人与其合伙人、实际出资人等之间的关系属于内部关系，各自的权利义务按照合伙协议等约定确定。

【观点来源】：重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2019年）》

70、广西高院：分包人、转包人或承包人与他人合伙的，应如何列当事人？

答：分包人、转包人或承包人与他人合伙的，实际施工人同时起诉合伙人的，合伙人列为共同被告。实际施工人知道或应当知道与其具有合同关系的分包人、转包人或承包人与他人存在合伙关系，但却不起诉其他合伙人的，其他合伙人可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。

【观点来源】：广西壮族自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答（2012年）》

71、山东高院：借用资质签订建设工程施工合同后分包、转包工程，与借用资质人订立施工合同的实际施工人能否向出借资质人主张工程价款？

答：没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。

【观点来源】：山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年11月4日）》

72、河南高院：被挂靠企业（承包人）是否可以起诉发包人要求支付工程款？

答：无论是被挂靠企业起诉发包人还是实际施工人以被挂靠企业名义起诉发包人，均符合合同相对性原则，均不违反程序法的规定。但如果实际施工人不同意被挂靠企业单独起诉发包人主张工程款，要求参加诉讼，人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权第三人，一体解决纠纷。实际施工人和被挂靠企业同时参加诉讼的，经审理查明涉案工程确由实际施工人施工或实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向被挂靠企业支付工程款，以免损害实际施工人合法权益。

【观点来源】：河南省高级人民法院《关于实际施工人相关问题的会议纪要》

73、江苏高院：层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？

答：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。

【观点来源】：江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要[2018]3号）

74、河南高院：工程多次转包或违法分包的，实际施工人能否向所有转（分）包人主张工程款？

答：在工程多次转包或违法分包的情况下，实际施工人向所有转（分）包人主张工程款的，审判实践中应严格适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，一般情况下不能支持其主张，仅在实际施工人构成表见代理的情况下除外。具体应把握以下几点：

1、严守合同相对性。

合同仅对合同当事人产生拘束力，不能约束合同之外的人。实际施工人只能向与其有合同关系的当事人主张权利，除非法律有特别规定。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第一款的规定旨在重申严守合同相对性原则。《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条将转包人、违法分包人的诉讼地位由《建设工程施工合同司法解释》第二十六条“本案当事人”明确为“本案第三人”，以及增加第二十五条代位权诉讼的规定，表明了最高法院坚持合同相对性，倡导实际施工人代位权诉讼的态度。

2、不应对《建设工程施工合同司法解释》第二十六条随意扩大解释。

《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，并未规定其可以向转（分）包人主张工程款。在审判实践中，依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定判决与实际施工人没有合同关系的转（分）包人承担支付工程款责任，随意扩大了该条第二款的适用范围，应当予以纠正。

3、防止对实际施工人的过度保护。

实际施工人是非法承包人，对于施工合同无效具有过错。如果允许实际施工人不仅对发包人还对所有转（分）包人都可以主张权利，则是对非法承包人的过度保护，使其获得比合同有效更大的非法利益，不利于遏制转包、违法分包和借用资质等扰乱建筑市场的行为。

4、贯彻诉讼经济原则。

转包和违法分包涉及多重合同法律关系，实践中因转（分）包人工程利益基本实现等原因，导致当事人缺席情况严重，不仅造成查清多层转包或违法分包中层层欠付的事实极为困难，而且造成审理周期普遍较长，加之实际施工人举证难，导致此类案件审判效率低下，反而不利于实际施工人权利的保护。

【观点来源】：河南省高级人民法院《关于实际施工人相关问题的会议纪要》

75、广西高院：不具有合同关系的发包人、承包人、分包人在欠付工程价款范围内对实际施工人应承担何种民事责任？

答：实际施工人起诉不具有合同关系的发包人、承包人、分包人，要求其在欠付工程价款范围内承担责任的，一般应认定不具有合同关系的发包人、承包人、分包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带清偿责任。

【观点来源】：广西壮族自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答（2012年）》

76、福建高院：承包人已经与发包人结算完毕并领取了工程款，实际施工人再向发包人主张遗漏结算的工程款是否成立？

答：发包人与实际施工人不存在合同关系，在承包人已经与发包人结算完毕并领取工程款后，即不存在欠付建设工程价款的事实，实际施工人无权向发包人主张权利，亦无权直接向发包人主张遗漏结算工程价款。

【观点来源】：福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》

77、四川高院：如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担？

答：发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。

【观点来源】：四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）

78、广西高院：建设工程施工合同因工程质量发生纠纷，应如何列当事人

答：建设工程施工合同因工程质量发生纠纷，发包，人可以单独起诉具有合同关系的承包，人，也可以后时起诉分包人、实际施工人。发包人同时起诉承包人、分包人、实际施工人的，承包人、分包人、实际施工人列为共同被告。

【观点来源】：广西壮族自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答（2012年）》

79、重庆高院：实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业名义向发包人报送工程结算资料，转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业在结算资料上签字或盖章的行为，可否认定为与实际施工人的结算行为？

答：实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业名义向发包人报送工程结算资料的行为，实系代转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业与发包人进行结算的行为，而非实际施工人与转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业之间的结算行为。实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业在结算资料上签字或者盖章为由主张以结算资料载明的工程造价作为其与转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业的结算依据的，人民法院不予支持。

【观点来源】：重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2019年）》

80、广东高院：发包人向实际施工人支付的工程款能否在与承包人结算工程时予以抵扣

答：承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外。

【观点来源】：广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2017年）》

81、广西高院：实际施工人起诉借用、出借建筑施工企业资质的当事人，应如何列当事人？

答：实际施工人起诉借用，出借建筑施工企业资质的当事人，借用、出借建筑施工企业资质的当事人列为共同被告。实际施工人仅起诉借用建筑施工企业资质的当事人的，应追加出借建筑施工企业资质的当事人为共同被告。实际施工人仅起诉出借建筑施工企业资质的当事人的，应追加借用建筑施工企业资质的当事人为共同被告。

【观点来源】：广西壮族自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答（2012年）》

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