全国法院：关于实际施工人认定与行权的实务问答 作者：未知     时间：2025-09-07    来源：互联网

全国法院关于实际施工人认定与行权的实务问答

01、最高人民法院民一庭：如何认定与理解实际施工人、发包人、转包人、违法分包人？

答：“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：

（1）转包合同的承包人；

（2）违法分包合同的承包人；

（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

从司法解释文义表述中可以看出，实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。“实际施工人”一般是“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。

建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工，材料、机械设备实际进行施工的施工人。一般而言：

（1）实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人也可能是对建设工程部分进行施工的人。

（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。

（3）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。

建工司法解释中“发包人”是静态的绝对的，仅为建设工程的建设单位，不含总承包人、转包人、违法分包人。

转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

依照上述规定，实施转包或违法分包行为的承包人即属于转包人或违法分包人。在一手转包或违法分包的情形下，总承包人就是转包人或违法分包人。在多手转包或违法分包情形下，可能存在多个转包人或违法分包人。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版。

02、最高人民法院民一庭：实际施工人行使代位权后能否就代位权客体直接受偿？

答：我国《民法典》并未采用“入库规则”。《民法典》第五百三十七条中规定，人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。据此，如果人民法院支持实际施工人向发包人提起的代位权之诉，应当判决发包人直接向实际施工人履行清偿义务。发包人向实际施工人履行清偿义务后，发包人与转包人或者违法分包人之间的债权债务以及实际施工人与转包人或者违法分包人之间债权债务的相应部分均消灭。

如上所述，实际施工人向发包人提起代位权诉讼，涉及两个债权债务关系：

（1）实际施工人与转包人或者违法分包人之间的债权债务关系。

（2）转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系。

实际施工人向发包人行使代位权，不仅以实际施工人对转包人或者违法分包人的债权和转包人或者违法分包人对发包人之间的债权有效、到期为前提，其行使代位权的范围也受到这两个债权数额的限制。对于债权人行使代位权的范围，实际施工人代转包人或者违法分包人的位向发包人行使债权，既不能超过其对转包人或者违法分包人享有的债权，也不能超过转包人或者违法分包人对发包人享有的债权。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版。

03、最高人民法院民一庭：如何理解发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任？

答：建工司法解释规定的“欠付工程款”应当指的是发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。实际施工人主张工程价款时，往往还会向发包人或转包人、违法分包人主张工程款利息、违约金、工程奖励、损失赔偿等款项。对于这些不同类别的款项，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等。至于工程款利息是否可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，实践中争议较大。工程价款结算中，人工费占比一般在15%~20%之间，从本条款保护农民工工资的本意出发，发包人在欠付工程款范围内承担责任，数额上已足以保障农民工工资的支付，故倾向性意见对工程款利息不予支持。

司法实践中，通常判决与实际施工人有合同关系的转包人承担直接支付工程款的责任，同时判决发包人在欠付工程款范围内承担连带责任或者补充责任，判决承担连带责任的居多。但根据《民法典》第一百七十八条的规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。因此，连带责任似法律依据不足。在此种情形下，发包人的责任是共同责任、补充责任还是连带责任，在法理上争议极大。考虑司法解释的立法本意及特殊性，审判中直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任更为妥当。当然，不论发包人承担的是什么性质责任，承担责任的区间应在“欠付工程价款范围内”。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版。

04、最高人民法院民一庭：实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？

【法官会议意见】：

建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。

【观点来源】：最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要

05、最高人民法院民一庭：《建工解释一》第四十三条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？

【法官会议意见】：

《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

【观点来源】：最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要

06、最高人民法院民一庭：实际施工人可以向谁主张权利？

答：在转包和违法分包的情况下，存在三方当事人，两个法律关系：

一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；

二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包和违法分包关系。

实际施工人向发包人主张权利一般需具备三个要件：

（1）实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能是工程价款请求权，也可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的赔偿损失请求权。

（2）发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。转包合同和违法分包合同无效，并不意味着发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。即使发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效，如果承包人与实际施工人完成的建设工程经竣工验收合格承包人也有权依据《民法典》第七百九十三条的规定，请求发包人参照合同约定支付工程价款。但是，如果承包人与实际施工人完成的建设工程质量不合格导致承包人无权请求支付工程价款，或者发包人已经全部支付欠承包人的工程价款，实际施工人就不能向发包人主张权利。

（3）实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。如果超出，对超出部分实际施工人不能向发包人主张。

同时，在实际施工人起诉发包人承担责任的情况下，由于实际施工人与发包人没有直接的合同关系，如果只有实际施工人和发包人参加诉讼，难以查清双方当事人之间的权利义务关系。因此，为查清各方当事人之间欠付工程款的情况，准确认定发包人的责任范围，司法解释要求人民法院追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。如果人民法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的后果。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版。

07、最高人民法院民一庭：在实际施工人对发包人提起的代位权诉讼中，转包人或者违法分包人请求发包人履行债务的标的额超过实际施工人对发包人提起的代位权诉讼的标的额的，人民法院如何处理？

答：实际施工人对发包人提起的代位权之诉，涉及三方当事人之间的两个法律关系，实际施工人与发包人之间并无直接的合同关系。是转包人或者违法分包人通过与实际施工人和发包人分别订立的合同在发包人与实际施工人之间建立起联系。因此，如果转包人或者违法分包人不参加诉讼，将很难查清三方当事人之间的法律关系。债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的人民法院可以追加债务人为第三人。实际施工人在对发包人提起的代位权诉讼中，未将转包人或者违法分包人列为第三人的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为第三人。

转包人或者违法分包人被追加为第三人后，向发包人提起履行债务的诉讼请求的，人民法院可依据《民事诉讼法》第一百四十条的规定，一并审理。但是，债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。因此，转包人或者违法分包人请求发包人履行债务的标的额，不能超过实际施工人对发包人提起的代位权诉讼的标的额。超过部分，人民法院在代位权诉讼中不应支持，并告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。

转包人或者违法分包人可以认同实际施工人的诉讼请求，也可以反驳实际施工人的诉讼请求。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。因此，如果转包人或者违法分包人放弃对实际施工人的抗辩，该放弃行为对发包人不发生效力，发包人仍可向实际施工人主张该抗辩。如果转包人或者违法分包人对实际施工人的诉讼请求提出的抗辩成立人民法院应驳回实际施工人的诉讼请求。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版。

08、最高人民法院民一庭：承包人已经起诉请求发包人支付工程款的，实际施工人能否申请作为第三人参加诉讼或者另行起诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任？

【法官会议意见】：

转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本款解释是为保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。

【观点来源】：最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要

09、最高人民法院民一庭：实际施工人对发包人提起代位权诉讼应由哪个法院管辖？

答：债权人提起代位权诉讼的，应由被告住所地人民法院管辖。实际施工人对发包人提起的代位权诉讼，原则上应由发包人住所地人民法院管辖。但是，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼通常涉及建设工程价款债权，涉及建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。根据《民事诉讼法》第三十三条关于专属管辖的规定，由不动产所在地人民法院管辖，即由建设工程所在地人民法院管辖。因此，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼涉及建设工程价款债权的，应由建设工程所在地人民法院管辖，不涉及建设工程价款债权的，应由发包人住所地人民法院管辖。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版。

10、最高人民法院民一庭：实际施工人提起代位权诉讼的应当具备哪些条件？

答：实际施工人提起代位权诉讼的条件包括：

（1）实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法的债权

转包合同或者违法分包合同因违反法律的禁止性规定，属于无效合同。但是，如果实际施工人完成的建设工程质量合格，参照《民法典》第七百九十三条第一款关于“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，转包人或者违法分包人仍应参照约定支付工程价款。需要注意的是，虽然《民法典》第七百九十三条规定发包人参照合同约定支付工程价款的前提条件是“建设工程经验收合格”，但从本条规定的精神看，只要建设工程质量合格，转包人或者违法分包人就应当支付相应的工程价款。而且此处所说的质量合格应当以国家标准为依据，而非以合同约定的标准为依据。

如果转包合同或者违法分包合同约定的质量标准高于国家标准，实际施工人完成的建设工程达不到合同约定的较高的标准，但达到了国家规定的标准，转包人或者违法分包人仍应当向实际施工人支付工程价款。但是，转包合同或者违法分包合同所约定的工程价款是以建设工程达到合同约定的较高的标准为对价。如果实际施工所完成的建设工程未达到这一标准，其所能获得的工程价款相对合同约定的工程价款应相应减少

（2）转包人或者违法分包人急于向发包人行使其到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人的到期债权实现。

司法实践中，所谓债务人怠于行使其到期债权，影响债权人的到期债权实现，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。这里需要正确理解债务人怠于行使其到期债权的含义。怠于行使其权利，主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利。只要债务人已经行使自己的权利，纵使其方法不当或后果不利，债权人也不得再行使代位权，更不得依债权人的主观意愿来认定债务人行使对于第三人权利的方法适当与否，以及后果的好坏。转包人或者违法分包人是否息于行使其对发包人的到期债权，关键在于债权履行期限届满后其是否不行使债权，其主观动机在所不论。如果由于客观原因导致转包人或者违法分包人无法向发包人行使到期债权，也不能认定转包人或者违法分包人怠于行使其对发包人的到期债权。

转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权，影响实际施工人的到期债权实现这一条件，可细化为以下条件：

①转包人或者违法分包人对实际施工人的债务已经到期。

②转包人或者违法分包人不向实际施工人履行该到期债务。

③转包人或者违法分包人对发包人享有债权。

④转包人或者违法分包人对发包人享有的债权已经到期。

⑤转包人或者违法分包人不以诉讼方式或者仲裁方式向发包人主张已到期的债权。

⑥转包人或者违法分包人怠于向发包人主张已到期的债权，影响实际施工人到期债权的实现。

（3）转包人或者违法分包人对发包人的债权已到期

在实际施工人对发包人提起的代位权诉讼中，发包人有权向实际施工人主张其向转包人或者违法分包人的抗辩。如果转包人或者违法分包人对发包人的债权未到期，发包人可以此为由提出抗辩，对抗实际施工人的代位权。

（4）转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权

基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利系专属于债务人自身的债权。即代位权诉讼中专属于债务人自身的债权是针对自然人债务人而言的。在转包人或者违法分包人为建筑施工企业的情况下，转包人或者违法分包人对发包人的债权均不属于专属于其自身的债权，实际施工人均可代位行使。

综上，在实际施工人对发包人提起的代位权诉讼中，存在两个债权债务关系：

一是实际施工人与转包人或者违法分包人之间的债权务关系。由于转包合同和违法分包合同是无效合同，该债权债务关系并非合同之债。但这并不妨碍实际施工人向发包人提起代位权之诉。

二是转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系。承包人转包和违法分包行为无效，并不必然导致其与发包人之间的建设工程施工合同无效。因此，转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系可能是合同之债，也可能不是合同之债。

同时，转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系并不限于建设工程施工合同项下的债权债务关系。实际施工人对发包人行使代位权，须这两个债权债务关系均合法；这两个债权债务关系中的债务均已到期，且均未履行：第二个债权债务关系中的转包人或者违法分包人享有的债权系不属于专属于其自身的债权；违法分包人与发包人未通过公力救济的方式向发包人主张债权。只有这两个债权债务关系同时符合这几个条件时实际施工人才能向发包人行使代位权。

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