关于劳动关系认定的指导意见汇编十
六十、山东省高级人民法院审监一庭《关于劳动争议案件再审实务中若干问题的解答（2020年）》191、建设工程实际施工人招用的劳动者请求确认与承包人存在劳动关系的如何处理？建设单位（发包人）将建设工程发包给施工单位（承包人），施工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、违法分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，即实际施工人的，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的建设单位或者施工单位之间存在劳动关系的，不予支持。但是，实际施工人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的施工单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。192、挂靠经营情形下挂靠人招用的劳动者请求确认与被挂靠人存在劳动关系的如何处理？
挂靠经营情形下，挂靠人招用的劳动者与被挂靠人之间的关系不具有劳动关系的法律特征，不宜认定劳动者与被挂靠人之间存在劳动关系。
六十一、山东省高级人民法院审监三庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（2023年03月31日）193、挂靠经营情形下挂靠人招用的劳动者请求确认与被挂靠人存在劳动关系的如何处理。答：挂靠经营情形下，挂靠人招用的劳动者与被挂靠人之间不存在人身、经济、组织上的从属关系，双方间的关系不符合劳动关系的法律特征，劳动者请求确认与被挂靠人之间成立劳动关系的，不予支持。 194、新业态下网络平台经营者与相关从业人员之间用工关系的认定问题。答：依照我国劳动立法精神，参照人力资源社会保障部、最高人民法院等八部门于2021年7月16日联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）的规定，网络平台经营者与相关从业人员订立书面劳动合同并按照劳动合同履行的，应认定双方间的用工关系为劳动关系；双方订立的名为承包、合作等书面合同，实质包括劳动权利义务内容的，可以认定双方间的用工关系为劳动关系；双方订立的承包、合作等书面合同中，约定从业人员自主经营，及风险共担、利益共享的，不宜认定双方间的用工关系为劳动关系；双方未订立书面合同，其用工关系是否应认定为劳动关系，应依据双方之间的用工事实，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定予以判断认定。195、达到法定退休年龄人员的劳动关系何时终止的问题。答：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定，劳动者达到国家规定的法定退休年龄，非用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，应当终止劳动关系，劳动者再次就业的，应认定为劳务关系；劳动者达到国家规定的法定退休年龄，因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不应认定劳动关系终止。
答：劳动争议调解仲裁法第二条明确规定了因确认劳动关系发生的争议属于劳动争议的范围，劳动争议调解仲裁法第二十七条规定的仲裁时效，除明确排除劳动报酬请求权不适用外，并未明确规定确认劳动关系之诉不适用仲裁时效，而且劳动者提起确认劳动关系之诉，一般都是发生于解除或者终止劳动关系之后，故应当适用劳动争议调解仲裁法规定的仲裁时效。
六十二、山东高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（〔2009〕鲁法民一字第6号）劳动关系和雇佣关系在本质上都是劳动力和资本的交换，反映的都是劳动力与资本之间的对价关系，但由于我国现行法律对劳动关系和雇佣关系采取双轨制的调整机制，劳动关系由劳动法进行调整，而雇佣关系则由民法进行调整，由此造成了两种法律关系在一些特征上的区别。劳动关系的主要法律特征在于：劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性；雇佣关系则是平等主体之间的一种权利义务关系，雇主用工具有临时性、流动性、不稳定性的特点。非法用工是指用人单位违反劳动法的规定招聘或者使用劳动者，如使用童工或者未取得就业许可证的外国人等，这种用工违反劳动法的规定，用人单位与劳动者之间不能形成劳动关系，但对于无营业执照或者未经依法登记、备案的不具备经营资格的用人单位与劳动者建立的用工关系，除法律明确规定的外，不宜否认劳动关系的建立。199、关于电信、保险、邮政等单位与委托代办员之间关系的认定问题。
对于电信、邮政、保险等单位与委托代办员之间的关系认定，应当基于双方合同的约定。依据保险法、邮政法等相关法律、法规的规定，应当确认邮政、电信、保险等单位与其签订委托代办合同的代办员之间构成委托关系，但双方签订的合同中，包含相关劳动权利义务内容的，符合劳动关系特征的，可以认定为劳动关系。
六十三、东营市中级人民法院《关于劳动争议案件疑难问题的解答》200、驾驶员与运输公司（挂靠单位）能否认定为劳动关系，要审查双方之间的人身依附关系程度，若驾驶员为车辆的实际所有人且接受运输公司管理，服从运输公司工作安排，从运输公司领取劳动报酬，存在身份上的隶属关系的，应当认定双方之间存在劳动关系；若驾驶员并不是车辆的实际所有人，车辆由他人实际所有，他人聘用驾驶员驾驶，聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，驾驶员与运输公司（挂靠单位）无实质的人身依附关系，则不能认定双方具有劳动关系。〔最高院相关倾向性观点〕个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的劳动合同法规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。201、驾校与教练签订的车辆承包协议对报酬发放、承包期限、发生事故的责任承担等都进行了约定，这样的协议能否认定为是劳动合同的一种形式？如果发生交通事故，是按照劳动争议有关规定处理还是按照普通的民事案件处理？要审查承包协议的具体内容，如果协议中有劳动报酬、社保缴纳、承包期限、承包期间发生事故的责任承担等内容，应视为是劳动合同的一种形式，认定双方之间存在劳动关系。驾校与教练虽然签订车辆承包协议，并对发生事故的责任承担进行约定，但在交通事故赔偿案件中，不能援引承包协议内容处理交通事故赔偿问题，应按照劳动争议案件处理。如果教练在履行职务行为中受伤，应按工伤处理，驾校承担工伤赔偿责任；如果教练在履行职务行为中致第三人受伤，根据风险与利益相一致原则，应由驾校承担责任；如果学员在学习驾驶中造成交通事故，由驾校承担赔偿责任。因此，上述情形下均不应援引承包协议内容处理交通事故赔偿问题。 202、劳动者一直在一个工作地点工作，工作岗位也类似，几个用人单位连续与劳动者签订劳动合同，且用人单位混同给劳动者发放工资，各用人单位隶属于一个集团的总公司。在这种情况下，劳动关系如何认定，经济补偿金如何计算？
在认定劳动关系时应本着有利劳动者的原则予以认定，劳动者主张与哪个公司构成劳动关系，就认定该公司与劳动者构成劳动关系；如果劳动者主张与多个关联公司之间构成劳动关系，则多个关联公司应共同承担用人单位责任。劳动者在各关联公司的劳动时间应连续计算。
六十四、济南市中级人民法院《关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（劳动争议部分）》203、关于劳动合同期满后，劳动者没有在原单位上班，用人单位也没有给劳动者出具书面的终止劳动关系证明书，这种情形下，用人单位与劳动者之间是否还存在劳动关系？第一种观点认为，只要用人单位没有给劳动者出具终止劳动关系证明书，就应当认定劳动关系仍然存在。第二种观点认为，劳动合同到期后，由于劳动者没有再提供劳动，因此劳动关系已经终止。
理由是：首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”由于该规定以“劳动者仍在原用人单位工作”作为劳动关系仍然存续的条件，因此劳动者未提供劳动的，应视为劳动关系终止。其次，根据《劳动合同法》第七条的规定，建立劳动关系的法律事实是用工。那么，与之对应，判断劳动关系是否终止的根据也应该看是否还存在用工，而不是看是否出具了终止劳动关系证明书。最后，根据《劳动合同法》第八十九条之规定，如果因用人单位未给劳动者出具终止劳动关系证明书而给劳动者造成损失的，用人单位应当承担的是赔偿责任。故不能因用人单位未出具终止劳动关系证明书即认为双方仍然存在劳动关系。
六十五、青岛市中级人民法院 青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（九）》（青中法联字〔2016〕4号）
204、公立医院与事业编制的医生、护士等工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，按照《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》及《人事争议处理规定》予以处理；公立医院与非事业编制的工作人员、民营医院与工作人员之间形成劳动合同关系的，按照劳动关系处理。
六十六、青岛市中级人民法院 青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（十一）》（青中法联字〔2017〕4号）
205、业主委员会不具备用人单位主体资格，其与所招聘人员之间不建立劳动关系。
六十七、青岛市中级人民法院 青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（十四）》 206、互联网平台企业与劳动者之间签订劳动合同并按照劳动合同关系履行的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院应认定双方存在劳动关系。互联网平台企业与劳动者签订合作、承包、租赁、劳务等合同的，一般按照双方签订的合同性质认定双方法律关系，但劳动者有明确证据证明双方实质为劳动关系的除外。
207、村民委员会、居民委员会等群众性自治组织自2017年10月1日起可以作为，用人单位，与对外招用人员发生的用工关系符合劳动关系特征的，按劳动关系处理。
六十八、烟台市中级人民法院 人力资源和社会保障局《关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》（烟中法〔2019〕58号）208、违法发包、转包、分包，个人挂靠经营等情形下，非法用工主体招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系，但是符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定的劳动关系成立要件的情形除外。
209、劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作（如快递员、超市促销员、送水员），双方之间的法律关系一般按双方的协议约定认定，但是劳动者确有证据证明双方存在劳动关系的除外。
210、关联公司混同用工情况下，劳动关系根据劳动者主张、双方举证和实际用工情况综合判断。如果劳动者与关联公司均符合劳动关系特征，不能区分与其中某个关联公司存在劳动关系，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。211、网约车司机、外卖派送员与网络平台运营商之间订立劳动合同并按劳动合同履行的，认定存在劳动关系。
网约车司机与网络平台运营商订立承包、租赁、联营等合同，外卖派送员与网络平台运营商建立自负盈亏的承包关系或已订立经营、投资等合同，双方建立了风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行，不认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，按实际履行情况认定。
六十九、潍坊市中级人民法院民一庭《关于当前民事审判实务中应当注意的热点难点问题（劳动争议部分）》雇佣一般是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。雇佣关系分为广义的雇佣关系和狭义的雇佣关系。广义的雇佣关系包括人事关系、劳动关系以及劳务关系中的各种雇佣情况，狭义的雇佣关系仅指劳务关系，不包括人事关系和劳动关系。事实劳动关系的确认可以参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的有关规定，一旦形成事实劳动关系，双方之间的权利义务关系即受《劳动法》及相关法律规定的调整和约束。劳动关系中对用工主体和劳动者的资格均有要求，用工主体包括企业、个体经济组织以及国家机关、事业组织、社会团体，劳动者应为年满16周岁有劳动能力的自然人，对于年满60周岁的自然人因已达法定退休年龄，一般也不能与用工主体之间建立劳动关系。雇佣关系中对主体资格方面没有特别要求，一般不能划归劳动关系或人事关系的，都可划归雇佣关系，如家庭或个人与家政服务人员之问的关系，个体工匠与帮工、学徒之间的关系，农村承包经营户与受雇人之间的关系，车主与受雇司机之间的关系，均为雇佣关系，受一般民事法律法规的调整，不受劳动法律法规的调整。 人事争议的受案范围较窄，限于事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘用合同发生的争议，对于追索抚恤金等纠纷，暂不作为人事争议受理。劳动争议的受案范围较宽泛，涉及劳动关系中双方权利义务的各个方面。人民法院审理人事争议案件，应当以国家有关人事法律、行政法规为依据，如果法律、行政法规没有规定或者规定不明确的，可以参照与法律、行政法规不相抵触的部门规章、国家有关政策及规范性文件没有规定或者规定不明确的，且纠纷性质与劳动争议比较相似的，适用《劳动法》的规定处理。
对于一些单位聘用业务员进行销售活动的，单位与业务员之间的关系应根据具体情况来确定，如单位与业务员之间没有人身依附性质，单位不对业务员进行具体管理，业务员只是赚取销售提成，双方之间没有其他的权利义务关系的，应认定为委托代理关系；如单位与业务员之间存在管理与被管理的关系，业务员的工资采取底薪加提成的计算办法，业务员可向单位借支、报销差旅费用的，应认定为劳动关系。
七十、日照市法学会《关于劳动争议案件疑难问题研讨成果汇总》（2022年2月8日）215、已经达到法定退休年龄人员劳动关系的认定问题对于已经达到法定退休年龄人员劳动关系的认定问题，实务中也有不同的意见，法定退休年龄人员劳动关系认定的情形一般包括两种：一是用人单位新招用的人员在入职时已经达到法定退休年龄；二是劳动者入职时尚未达到法定退休年龄，但在用人单位工作一段时间后达到法定退休年龄后继续在用人单位工作的。 对于第一种情形已经达到退休年龄的，再到用人单位工作的，普遍的观点认为双方之间不构成劳动关系；对于第二种情形劳动者入职时尚未达到法定退休年龄，但在用人单位工作一段时间后达到法定退休年龄后继续在用人单位工作的，存在两种观点：一种观点认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”以及《山东省劳动合同条例》第六十一条规定：“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。”《劳动合同法实施条例》系国务院的行政法规，其对达到法定退休年龄劳动合同终止作出了具体规定。《山东省劳动合同条例》与《劳动合同法实施条例》规定的精神一致，应该按《劳动合同法实施条例》及《山东省劳动合同条例》的规定认定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故劳动者在达到退休年龄后与用人单位不存在劳动关系。另一种观点认为个案具体分析。从更好保护劳动者的角度考虑，劳动者达到法定退休年龄，双方之间的劳动关系并非自然终止，用人单位应当行使用工管理权，告知劳动者在其达到法定退休年龄时双方劳动关系终止，并为劳动者办理退休、履行相应的劳动关系终止手续。否则，用人单位继续用工，应视为双方劳动关系的延续，劳动者到达法定退休年龄后双方劳动关系仍然存在，用人单位与劳动者解除或终止劳动关系仍应依法进行。例如，用人单位明知劳动者达到法定退休年龄的时间，双方签订的劳动合同期限跨越了法定退休年龄，此时应当视为劳动关系的延续。 216、关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题？普遍观点认为：本着保护劳动者利益的原则，根据劳动者主张、双方举证和实际用工情况综合判断，如果不能区分劳动者与关联公司的哪家存在劳动关系，在均符合劳动关系特征的前提下，对于劳动者提出的与任何一家公司存在劳动关系的主张，均予以支持（劳动者选择权）。但劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。劳动合同对于认定劳动关系是比较重要的依据，并非一定以劳动合同为准，还要根据实际用工情况来认定劳动关系。对于关联公司是否需要承担连带责任尚无明确的法律规定。普遍观点认为：适用仲裁时效。确认劳动关系也不能脱离劳动争议，既然劳动争议有一年仲裁时效期间的规定，确认劳动关系也应受一年仲裁时效期间限制。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。郑重声明：本网站资源、信息来源于网络，完全免费共享，仅供参考，版权和著作权归原作者所有，如有不愿意被转载的情况，请通知我们删除已转载的信息。
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