刑法关于诽谤罪的规定 作者：扎兰屯市律师——刘春锇     时间：2023-12-05    来源：互联网

诽谤罪的概述

诽谤罪是指捏造事实并散布以败坏他人名誉，情节严重的行为。

诽谤罪的构成要件

1．本罪的保护法益。和侮辱罪一样，应该认为诽谤罪所保护的法益是社会对人的价值判断，即外部的名誉。

2.本罪的客观方面。本罪客观上表现为捏造并散布某种事实，足以败坏他人名誉的行为。所谓捏造事实，是指无中生有、凭空制造虚假事实。所捏造的事实，是有损对他人的社会评价的并且具有一定程度具体内容、足以使他人相信的事实。捏造的事实不一定非要与被害人的行为有关，也可能与被害人的品行、身体功能缺陷等有关；这种事实可能与被害人的过去有关，也可能关涉未来。所谓散布，则是指用语言、文字等方式扩散捏造的内容，使众人知道。散布有损他人名誉的真实事实，有可能成立侮辱罪，但不可能构成诽谤。捏造事实除了可以是亲自捏造之外，还可以是请人代为捏造。根据2013年9月9日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条，具有下列情形之一的，应当认定为“捏造事实诽谤他人”：1.捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；2.将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的。

所捏造的事实能否严重败坏他人名誉，是刑法诽谤与民法诽谤的区别所在。诽谤罪的成立除了要求捏造事实之外，还要求将所捏造的事实予以散布、传播。所谓散布、传播，是指向他人公开，使他人知悉。只捏造事实但并未散布、传播的，不可能对他人的社会评价造成影响，自然不构成本罪（包括不构成未遂）。诽谤行为必须针对特定的一人或数人。未具体指明被害人的姓名，但能推知出具体被害人的，仍可构成诽谤罪。本罪为情节犯，要求“情节严重”，诽谤的手段恶劣、内容恶毒、后果严重等，都属于情节严重的情形。此外，根据2013年9月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：1.同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；2.造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；3.二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；4.其他情节严重的情形。

3．本罪的主体是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。

4.本罪的主观方面为故意，即行为人明知自己所散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为可能会损坏他人的名誉，并希望或者放任这种结果发生。这样，本书也就认可了本罪可以由间接故意所构成。如果行为人将某种真实事实误认为是虚假事实加以扩散，或者行为人将某种虚假事实误认为真实事实加以扩散的，均欠缺本罪的故意。

如何理解公民的批评权与诽谤罪之间的界限？

宪法第41条第1款的完整规定是，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”从语法逻辑的角度讲，完全有理由认为，“但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”的但书规定，针对的是该款关于申诉、控告或者检举权利的规定，而并非是对批评权、建议权边界的规定。如此理解的话，就需要进一步讨论诽谤罪的合宪性问题。对此，我国学者认为，对于批评权边界的宪法规定，除了其第51条的一般性规定之外，主要是其第38条的规定，即，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。可以说，该第38条规定为公民名誉权的刑法保护提供了宪法依据。在讨论将对国家工作人员的批评认定为诽谤罪是否违反宪法规定的批评权时，一个基本的共识应该是，国家工作人员的名誉权既要受到宪法和刑法的保护，同时，为了保障民主监督的顺利进行，相比普通公民，对于国家工作人员的名誉权应该适当限制。这就涉及到公民批评权的边界问题。“容许故意捏造虚假言论，除了损害国家工作人员名誉权之外，对民主监督没有什么益处。所以按照现行刑法，诽谤罪旨在惩罚捏造事实诽谤他人（包括国家工作人员）且情节严重的行为，就此而言，是不与批评权的宪法意图相冲突的，是不违反宪法的。”所以，成立诽谤罪以“故意捏造事实”为前提，即便是所批评的内容为道听途说、不符合事实且行为人本身也没有核实的，也充其量是一种过失行为，仍可以认为是属于行使批评权的范畴。

应该怎样理解诽谤罪的实行行为？

无论是立法机关出版的著作，还是学术界的多数研究，在对诽谤罪进行定义时，都认为诽谤罪是“故意捏造事实，并且进行散播”，或者是“故意捏造并散布某种事实”“故意捏造并散布某种虚构的事实”。这实际上是将诽谤罪的客观行为理解为复合行为，要求行为人既实施了捏造行为，又实施了散布行为才能构成诽谤罪。

不过，也有相反的主张认为，诽谤罪的客观行为不是复数行为构成，并不要求行为人必须先捏造、后诽谤，明知是损害他人名誉的虚假事实而散布的，也属于诽谤。“本罪是单一行为犯，而不是复数行为犯，实行行为不是由捏造和散布共同组成，其核心是利用或散布。”值得注意的是，以上两位学者在持单一行为说立场、主张诽谤罪实行行为具有单一性的同时，对诽谤罪概念的阐述也发生了变化，即从之前的“诽谤罪，是指捏造并散布某种事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为”，变成了之后的“诽谤罪，是指散布捏造的事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为”。或者是，从“诽谤罪是指故意捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为”，变成了“诽谤罪是指利用或散布捏造的事实损害他人人格、名誉，情节严重的行为”。

就诽谤罪的类型性而言，更多的学说仍坚持“捏造并散布事实”这一说法。具体落实到诽谤罪构成要件的理解上，上述立法机关出版的著作要求“捏造事实的行为与散播行为必须同时具备才构成本罪”，而在学界，早有论者基于诽谤罪的客观方面表现为捏造和散布“两个紧密联系、不可缺一的因素”这一出发点，明确认为“如果不是本人捏造事实，而只是有意或者无意地散布了别人捏造的事实，不能构成本罪”，并且这种论断也为后来的具有广泛影响的刑法各论的研究著作所接受。只是，上述两种著作都仅认为上述行为“不构成诽谤罪”，但究竟该如何处理，是构成他罪还是无罪，却都未明言，这多少令人遗憾。

如何看待“诽谤信息转发500次入刑”的司法解释？

最高人民法院和最高人民检察院于２０１３年颁布《关于办理利用信息网络 实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其第２条第１项规定，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到５０００次以上，或者被转发次数达到５00 次以上的”，应当认定为刑法第２４６条第１款规定的“情节严重”。对这一司法解释规定存在着质疑的声音，除认为“诽谤信息转发500次入刑”限制了言论自由的宪法权利，也违背人们的直觉之外，主要是认为这样的规定不符合刑法教义学的基本原理。即，该规定实质上由第三人的行为决定行为人的行为是否构成犯罪，不符合 我国罪责相当、罪责自负和主客观相统一的基本原则，也违反了犯罪构成的基本原理，是“客观归罪”。以上质疑中，真正值得回应的是刑法教义学上的质疑。

对此，本书着重强调如下几点。首先，“网络诽谤”具有匿名性、制造易、传播快、影响大、消除难等特点，在传播速度、影响范围和所致损害等方面与传统诽谤相比明显有别。正因如此，将“诽谤信息转发500次”作为“情节严重”的认定标准，正是网络诽谤特征的重要体现。其次，“转发诽谤信息500次”，其实质仅是行为人诽谤行为社会危害性及其轻重的说明，而并非将第三者的“转发”责任加到行为人的身上，因而也就不存在违反罪责自负原则的问题。“在网络活动中，他人的点击、浏览、转发都是一种相当自然、正常的行为，不具有异常性。所以，散布行为与被害人名誉损害的结果之间的因果关系不可能被中断，结果必须归属于散布行为。”“诽谤他人的虚假信息一旦在信息网络上被散布，就有被他人点击、浏览或转发的可能，关注的人越多，对被害人名誉的损害越大，危害后果客观上应当归属于散布行为，散布信息者不能认为他人的点击、浏览或转发与其上传虚假事实无关。”第三，退一步讲，即便认为“点击、转发等属于他人的行为”，也必须看到，我国刑法中存在着由他人的行为决定行为人是否构成犯罪的特别规定，比如丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”即是由他人的行为造成严重后果。而且，在肯定被害人承诺阻却犯罪成立的场合，实际上也是从反面的角度，由他人的行为而否定犯罪的成立。最后，对于诽谤罪中“情节严重”的体系地位，即其究竟是客观的构成要件要素，还是客观处罚条件，存在不同理解，而两者的区别是前者属于而后者不属于故意的认识对象。对此，存在两种解决路径。一种途径是，认为诽谤罪中的“情节严重”（在此处具体体现为司法解释所规定的“转发诽谤信息500次”）属于客观的构成要件要素，而诽谤信息的制造者（而非单纯转发者）在信息网络上发布有损他人名誉的虚假信息，属于“明知自己的发布行为可能会发生导致他人大量转发的危害结果”，从而可以解决该严重情节与犯罪故意的对应性问题。另一种途径是，直接认为此处的“情节严重”（以及“转发诽谤信息500次”）属于客观处罚条件，属于客观的超过要素，处在犯罪故意的认识范围之外。无论何种途径，都可以回答司法解释相关规定违反责任主义的质疑。在本文看来，如果承认“客观处罚条件”的概念，则后一路径更为直接、彻底，这时，就可以认为“通过信息网络散布损害他人名誉的虚假信息时，犯罪已经既遂，在虚假信息被删除之前，诽谤行为一直处于持续状态”。倘若认为我国刑法中并无“客观处罚条件”概念存在的空间，则考虑网络诽谤的特殊性以及该罪可以由间接故意构成的意义上，采取第一种路径也不存在障碍。

如何理解诽谤罪（以及侮辱罪）的证明责任？

以诽谤罪为例，在诉讼中应由谁来承担证明责任?在刑事诉讼中需要由控诉人承担举证责任，但问题是，在诽谤案件中，控诉人除了需证明被告人有散布涉讼言论行为之外, 是否还需要证明涉讼言论欠缺真实性、属于捏造。对此，流行的观点主张，控诉人只有责任证明涉讼言论是由被告人散布的，而由被告人来证明涉讼言论的真实性，证明不了时即可推定涉讼言论是虚伪的。并认为，这属于刑事诉讼中的举证责任倒置。不过，由被告人来证明涉讼言论的真实性, 实质上是由被告人证明自己无罪，并承担无法证明的风险。这和当代刑事诉讼的基本原则可能存在抵牾之处。而且，在一些诽谤案件中，控诉人证明不了涉讼言论的虚伪性，被告人也证明不了涉讼言论的真实性时，就成为所谓的“疑案”，按照 “疑罪从无” 原则也不应判定被告人有罪。这也体现出上述流行观点的问题所在。这里的证明责任分配，实际上既涉及诉讼效率问题，也涉及实质公平问题，不能因为举证责任分配的不合理而使得诽谤罪形同虚设。所以，就诽谤罪的成立来说，（1）控诉人除了需要证明被告人存在着散布涉讼言论的行为之外，还需证明这一言论是诽谤性的，具有毁损他人名誉的性质；（2）控诉人还需证明被告人诽谤的对象是自诉人；（3）以及该言论是被告人捏造的、不真实的。稍有争议的是，（4）对于后果的证明责任。诽谤罪的成立要求“情节严重”，这在很大程度上体现为对后果的要求。所以，对于诽谤情节、诽谤后果的证明，由谁承担也是个问题。假如认为“情节严重”是构成要件要素，则需要控诉者承担其存在的证明责任，否则就和亲告罪的性质不相吻合；但假如认为这里的“情节严重”不过是客观处罚条件，则其客观存在“情节严重”这一事实的证明责任也许就不需要自诉者承担。（4）刑法第246条第3款专门规定，通过信息网络实施侮辱或者诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。这一款为2015年的刑法修正案（九）新增，即表明了被害人自身需要提供证据证明的基本立场，又结合利用信息网络的侮辱或者诽谤的特点，而专门作出了上述规定，“人民法院可以要求公安机关提供协助”即表明了此时的举证主体仍是被害人，又鉴于该种途径的特殊性而提供了救济渠道，这种修正是值得肯定的。不过，其仅限于“通过信息网络实施”这一点，或许令人遗憾。

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